Wet Homologatie Onderhands Akkoord, eerste uitspraken gedaan door rechtbanken

De WHOA is op 1 januari 2021 in werking getreden en er zijn inmiddels twee uitspraken door de rechtbank gedaan. De afkoelingsperiode bleek in beide uitspraken een grote rol te spelen. In beginsel is de WHOA bestemd voor in theorie een financieel gezonde onderneming die wegens omstandigheden te maken heeft met liquiditeitsproblemen. Daarmee ziet de wet primair toe op een onderneming die niet langer kan bestaan wegens het onvermogen de schuldenlast te kunnen blijven doen. In dit artikel zullen we verder ingaan op het WHOA-traject en de vier fasen van een WHOA proces.

Bijzonderheden van het WHOA-traject

Anders dan bij faillissement en surseance van betaling geldt dat alle crediteuren dezelfde regeling of hetzelfde voorstel aangeboden krijgen. Wat echter bijzonder is, is dat de rechten van schuldeisers, contractpartijen en aandeelhouders gewijzigd kunnen worden. Alleen de rechten van werknemers kunnen niet gewijzigd worden.

Ook niet geheel onbelangrijk is dat er in een WHOA-traject geen curator of bewindvoerder aan te pas komt. Wel kan er op verzoek – van zowel de debiteur als de crediteur(en) – een herstructureringsdeskundige of observator worden benoemd. Beiden kunnen in een traject betrokken zijn, maar nooit tegelijkertijd. Wat een WHOA-traject ook onderscheidt, is de zogeheten debtor in possession, wat inhoudt dat de ondernemer, in tegenstelling tot in het geval van faillissement, zelf de controle over de onderneming behoudt.

Ook is er een zogeheten afkoelingsperiode opgenomen in de WHOA. Hierin kan de schuldenaar om meer tijd vragen om zaken te regelen, maar biedt het de schuldenaar ook bescherming: de crediteuren mogen geen beslagen leggen, maar ze mogen ook niet stoppen met bijvoorbeeld het leveren van de overeengekomen goederen.

Inmiddels is er een tweetal uitspraken gedaan door de rechtbank omtrent de WHOA-procedure. In beide uitspraken bleek dat de afkoelingsperiode een grote rol speelt. In een zaak oordeelde de rechter dat een afkoelperiode van twee maanden van belang was, zodat de onderneming zijn zaken op orde kon brengen. In de andere zaak diende de afkoelperiode als adempauze voor de onderneming, zodat de openstaande declaraties gevorderd kunnen worden om daar de schuldenlast grotendeels mee te voldoen.

Hoe ziet het WHOA-proces eruit?

Het WHOA-proces kent vier fasen, zoals onderstaand uitgewerkt.

Stap 1: De voorprocedure

Het WHOA-traject kan door zowel de debiteur als de crediteur(en) worden gestart. Maar ook schuldeisers, de ondernemingsraad en aandeelhouders kunnen een WHOA-traject starten. Wanneer zij dit doen bestaat er de keuze uit een openbare- of besloten procedure (de keuze heeft invloed op de internationale erkenning). Zo kan ook een buitenlandse moeder – met Nederlandse dochteronderneming – een WHOA-traject starten.

Er moet wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan om een akkoord aan te mogen bieden. Als eerste moet de onderneming in een toestand verkeren waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken.

Als tweede moet de onderneming helder en aannemelijk maken of het akkoord dient ter afwending van een faillissement van de schuldenaar die na herstructurering van de schulden weer financieel gezond is, of ter afwikkeling van een onderneming zonder overlevingskansen indien beter resultaat kan worden behaald middels dwangakkoord dan in faillissement.

Als derde moet het akkoord redelijk zijn ten opzichte van de schuldeisers, inhoudende dat zij beter af zijn dan in geval van faillissement. Daarnaast moet de reorganisatiewaarde eerlijk worden verdeeld. Ook dient er rekening gehouden te worden met de mogelijkheid tot opt-out met uitkering in geld voor schuldeisers die in een faillissement een uitkering in geld zouden ontvangen en met meerderheid van hun klasse tegen het akkoord hebben gestemd. Voor de kleine MKB-schuldeisers geldt dat zij tenminste 20% van hun handelsvordering moeten krijgen.

Als aan de voorwaarden is voldaan om een akkoord te mogen aanbieden, moet er inhoudelijk worden gekeken naar het akkoord. Zo zijn er vijf mogelijkheden voor de onderneming (zijnde de debiteur) om uit te kiezen wat het akkoord betreft. De onderneming kan kiezen uit:

1. 1. 1. Gehele of gedeeltelijke kwijtschelding;
      2. Uitstel van betaling;
      3. Omzetting leningen in eigen vermogen;
      4. Eenzijdige wijziging of beëindiging van lopende overeenkomsten indien toestemming rechter, voorwaarden:
         • Schuldenaar is in toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken; en
         • Akkoord wordt door de rechter gehomologeerd.
      5. Mogelijkheid tot herstructurering van garanties afgegeven door groepsvennootschappen indien het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij ook insolvent raken.

Daarnaast moet het akkoord beschikken over alle informatie die de crediteuren nodig hebben om een goede en wel afgewogen keuze te maken. Hierbij moet men denken aan zaken zoals informatie over de financiële positie van de debiteur, een schatting van de te realiseren waarde indien het akkoord tot stand komt, een lijst met de partijen die wel en niet betrokken zijn bij het akkoord, de voorgestelde klassenindeling en de voorgestelde stemprocedure.

Stap 2: Aanbieding van het akkoord

De schuldeisers krijgen een akkoord aangeboden van de onderneming of de herstructureringsdeskundige.

Stap 3: Klassenindeling en stemming

De schuldeisers worden in klassen ingedeeld, waarna iedere klasse een op die klasse aansluitend voorstel krijgt. Na de indeling vindt er een stemming plaats. Als 2/3e van het vertegenwoordigde kapitaal van een klasse instemt is het akkoord aangenomen, althans voor de desbetreffende klasse.

Voor de rangorde van de klassenindeling geldt dat separatisten (overeenkomstig art. 57 Fw) buiten de afwikkeling van het faillissement blijven, verder is de rangorde als volgt:

1. Algemene faillissementskosten, waaronder boedelschulden;
2. Fiscus (fiscaal voorrecht, versneld incassorecht, bodemrecht);
3. Feitelijk preferente schuldeisers;
4. Crediteuren met een bijzonder voorrecht;
5. Crediteuren met een algemeen voorrecht;
6. Concurrente crediteuren;
7. Crediteuren met een achtergestelde vordering;
8. Aandeelhouders.

Stap 4: Homologatie van het akkoord

De rechter beschikt over de bevoegdheid om het akkoord te homologeren, met andere woorden: als er een of enkele crediteuren niet willen instemmen, dan kan de rechter hen toch aan het akkoord binden waardoor het akkoord van kracht wordt.

Voor homologatie is het van belang dat tenminste een klasse heeft ingestemd. Wanneer dit het geval is, moet het verzoek tot homologatie worden ingediend bij de rechtbank. Vervolgens wordt het verslag door de onderneming gedeponeerd bij voldoening van het griffierecht. De zitting over het homologatie verzoek zal binnen acht tot veertien dagen na indiening verzoek en deponering verslag plaatsvinden. Afhankelijk van de situatie zal de rechter een observator of herstructureringsdeskundige benoemen.

De rechter zal het akkoord ambtshalve afwijzen wanneer er geen toestand van pre-insolventie is, de procedurevoorschriften onjuist zijn toegepast, er onvoldoende waarborging is van nakoming van het akkoord, de onderneming nieuwe financieringen heeft verkregen na aanbieding van het akkoord, er sprake is van bedrog of er sprake is van verzuim omtrent de zekerheid het loon van de herstructureringsdeskundige of observator.

Vragen?

Heeft u vragen met betrekking tot Wet Homologatie Onderhands Akkoord? Dan bent u bij ons aan het goede adres. Eén van de advocaten van Fruytier Lawyers in Business staat u graag te woord.