Selectieve betaling en verkoop van de activa

De vraag wanneer het betalen van bepaalde schuldeisers in zicht van faillissement niet meer is toegestaan, blijft voor veel bestuurders onduidelijk. Het gaat hier om de zogenaamde ‘selectieve betaling’, Onlangs heeft de Rechtbank Noord-Nederland een poging gedaan duidelijkheid te scheppen omtrent selectieve betaling, waarbij een vennootschap door een activa transactie wordt leeggehaald en vervolgens in staat van faillissement wordt verklaard.

Lege huls

De feiten in de uitspraak komen er in het kort op neer dat de activa van de gedaagde vennootschap enkele maanden voor faillissement worden verkocht aan een derde, terwijl de eisende vennootschap nog een vordering van enkele tonnen op de vennootschap heeft. Als gevolg hiervan is van de gedaagde vennootschap niet meer overgebleven dan een lege huls en wordt zij dan ook in staat van faillissement verklaard. De eisende vennootschap krijgt geen geld en vordert persoonlijke veroordeling van de bestuurders tot voldoening van haar vordering. >> Door hen zouden selectieve betalingen zijn verricht nu de verkoopopbrengst van de activa niet is aangewend om de vordering van de eisende partij te voldoen. Maar slechts om het krediet bij de bank af te lossen en enkele andere crediteuren te voldoen. Zij vindt dan ook dat door de gedaagde partij een sterfhuisconstructie zou zijn opgezet door de activa uit de vennootschap te verkopen en daardoor betalingsonmacht van de vennootschap heeft gecreëerd.

Toegestaan in bepaalde situaties

In tegenstelling tot wat nog altijd door veel bestuurders wordt gedacht, is selectieve betaling in het zicht van faillissement in beginsel toegestaan. De rechtbank in bovengenoemde uitspraak stelt de algemene norm nog maar eens vast. Zo oordeelt zij onder meer dat selectieve betaling op zichzelf nog niet betekent dat toerekenbaar onrechtmatig wordt gehandeld. Daarnaast wordt geoordeeld dat een bestuurder in beginsel zelf mag bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan.

Persoonlijke aansprakelijkheid

De rechtbank vindt daarnaast ook dat persoonlijke aansprakelijkheid als gevolg van selectieve betaling pas wordt aangenomen als de bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarvan kan onder meer sprake zijn als sprake is van betalingsonwil in plaats van betalingsonmacht. Het gaat in dit geval om een situatie dat bestuurders om principiële redenen hebben verhinderd dat tot betaling van een bepaalde crediteur werd overgegaan. Ongelijke behandeling van crediteuren wordt pas als onrechtmatig gezien bij voorzienbaarheid van daadwerkelijke benadeling van de betreffende crediteur, tenzij bijzondere omstandigheden deze handeling rechtvaardigen. Het verkopen van de activa van een vennootschap en de opbrengst hiervan grotendeels aanwenden voor het aflossen van het bankkrediet leidt volgens de rechtbank in ieder geval niet tot selectieve betaling. Dit ondanks dat de vordering ‘going concern’ waarschijnlijk zou kunnen worden voldaan.

De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, die bij naderend faillissement selectieve betalingen verrichten, wordt op basis van deze uitspraak niet zonder meer aangenomen. Voor persoonlijke aansprakelijkheid zal de bestuurder in elk geval moeten worden verweten dat het niet betalen van bepaalde schuldeisers hem een persoonlijk verwijt oplevert. Ondanks dat wordt geoordeeld dat bestuurders niet zonder meer persoonlijk aansprakelijk zijn als zij selectief crediteuren betalen. Wel zal de bestuurder echter op zijn hoede moeten blijven, aangezien hij wetenschap heeft van een naderend faillissement. Vooral wanneer vorderingen van groepsmaatschappijen wel worden voldaan en vorderingen van ‘volledige derden’ niet, zal de bestuurder grote voorzichtigheid in acht moeten nemen. Vanzelfsprekend dient de bestuurder er bij naderende betalingsonmacht voor te waken dat hij geen paulianeuze handelingen verricht.

Meer weten over dit onderwerp?

Heeft u nog vragen over bestuurdersaansprakelijkheid voor betalingen in het zicht van faillissement?
Neem dan contact op met onze specialisten.