Conflicten na een overname met een earn-out regeling voorkomen

In de internationale games-industrie speelt zich momenteel een juridisch drama af dat laat zien hoe complex conflicten na een bedrijfsovername kunnen zijn. Het geschil tussen de voormalige eigenaren van de Californische games-ontwikkelaar Unknown Worlds, ontwikkelaar van de enorm populaire survival game Subnautica, en de Koreaanse uitgever Krafton Inc. draait om een earn-out van 250 miljoen dollar.

In dit artikel leg ik kort hoe dit geschil in elkaar zit en licht ik toe waarom leren van de ervaring van partijen in dit geschil ook voor ú belangrijk kan zijn.

Relatief hoge prijs

Dit bedrag vertegenwoordigt maar liefst een derde van de totale dealwaarde van 750 miljoen dollar, waarvan 500 miljoen direct bij de overname in 2021 werd betaald. De bedragen van 500 en 750 miljoen dollar worden, ondanks het doorslaande succes van Subnautica als hoog gezien.

Subnautica is een zogeheten indie titel, goedkoper en kleinschaliger qua opzet in vergelijking met AAA (triple A) games zoals GTA en FIFA.  Denk filmhuisfilm versus Hollywood. De omzet (niet de winst) behaald met Subnautica (1) tot aan de dealdatum lag waarschijnlijk eerder rond de 100 miljoen dollar, dan de 500 miljoen die betaald werd. Kennelijk zag Krafton grote potentie voor groei.

Kern van het geschil

Bij de overname werd afgesproken dat als Subnautica 2 in 2025 bepaalde omzetdoelen zou halen, Krafton 250 miljoen dollar extra zou betalen. De voormalige CEO en oprichters beweren dat Krafton bewust de release heeft vertraagd en hen heeft ontslagen om deze betaling te vermijden.

Tot begin 2025 liep het project volgens hen op schema en leek het zelfs beter te presteren dan verwacht. Juist dat vooruitzicht zou Krafton ertoe hebben aangezet om de game uit te stellen en mogelijkheden te zoeken om in te grijpen in het ontwikkelschema.

Krafton ontkent dit en verklaart de ontslagen en het uitstel op disfunctioneren van de oude eigenaren. Krafton heeft als nieuwe eigenaar van de aandelen van Unknown Worlds de macht binnen de entiteit, en kon met die macht de ontslagen doorzetten en de game uitstellen.

Aanklacht van verkopers

De oude aandeelhouders zijn in reactie een rechtzaak gestart voor het bevoegde gerecht in Delaware. In de aanklacht (via deze link geheel te lezen) in deze zaak stellen de oud-aandeelhouders dat Krafton veel verder ging dan alleen het vertragen van de release. Volgens de eisers betrof het een gecoördineerde reeks obstructieve acties: het intrekken van marketingmateriaal, het beperken van toegang tot cruciale ontwikkeltools en analytics, het terugtrekken van interne ondersteuning en het blokkeren van essentiële middelen zoals servercapaciteit.

Deze stappen zouden bewust zijn ingezet om de afgesproken omzetdoelen onhaalbaar te maken. De gevolgen reikten verder dan alleen de oprichters: ook tientallen medewerkers die een deel van de bonus zouden ontvangen, zagen hun belangen geschaad. Dit onderstreept dat earn-outgeschillen vaak niet alleen financiële gevolgen hebben, maar ook de motivatie, reputatie en interne verhoudingen binnen een organisatie raken.

Earn-out clausules: complex en strategisch

Earn-outs zijn een veelgebruikt instrument in M&A-transacties om het gat te overbruggen tussen de waardering van verkoper en koper. Veelal willen kopers zich verzekeren van een stabiele overgang en willen ze gebruik maken van de oprichters en verkopende aandeelhouders. De earn-out is dan een logisch en goed middel om de verkopers te motiveren zich te blijven inzetten voor het succes van het bedrijf. Een deel van de koopprijs wordt bij een earn-out uitgesteld en pas uitgekeerd nadat vooraf vastgelegde prestatiecriteria worden gehaald, zoals omzet, EBITDA of specifieke ontwikkelmijlpalen.

Hoewel earn-outs partijen dichter bij elkaar kunnen brengen in de onderhandeling, creëren ze ook een spanningsveld: de verkoper heeft belang bij het maximaliseren van de prestaties binnen de earn-outperiode, terwijl de koper de touwtjes in handen krijgt. De koper kan dan verleid worden tijdelijk de zaak te saboteren (of slechter voor te stellen) zodat de earn-out lager wordt.

Earn-outs in de praktijk, dichte contracten

Bij transacties van deze omvang worden earn-out clausules ook met die reden tot in detail onderhandeld. Belangrijke elementen zijn onder meer: de exacte meetcriteria, de invloed van de koper op de prestaties, verplichtingen om ‘commercieel redelijk’ of ‘best efforts’ te gebruiken, verboden handelingen die de prestatie negatief beïnvloeden, en geschillenbeslechtingsmechanismen.

Aan beide zijden stonden hier topadvocaten – Fenwick & West voor Unknown Worlds en Kirkland & Ellis voor Krafton – waardoor het onwaarschijnlijk is dat één partij zonder zwaarwegende contractuele basis de earn-outvoorwaarden eenzijdig kan wijzigen.

Onze expertise in het structureren van earn-outs

Bij Fruytier Lawyers in Business hebben wij een ervaren M&A-sectie die niet alleen optreedt in geschillen over earn-outs, maar deze ook van meet af aan zo kan structureren dat risico’s worden geminimaliseerd. Wij zorgen voor duidelijke definities, waarborgen tegen strategische beïnvloeding, transparante rapportageverplichtingen en effectieve sancties bij contractbreuk. Deze zorgvuldige contractuele inbedding is cruciaal om te voorkomen dat partijen na de overname in kostbare en langdurige procedures belanden.

Bewijs in Nederland: nieuwe kansen

Naast de tekst van de earn-out bepaling kan bewijs een belangrijke rol spelen. Vaak heeft de verkopende aandeelhouder en earn-out gerechtigde (zeker na ontslag) slechts beperkt toegang tot bewijs.

Eerder schreven we over de vernieuwing van het Nederlandse bewijsrecht. Hierdoor bestaan tegenwoordig ruimere mogelijkheden om cruciaal bewijs te verkrijgen, zoals (digitaal) bewijsbeslag of een vordering tot inzage in interne documenten van de wederpartij.

Waar gebrek aan informatie vroeger een zaak kon blokkeren, kan met deze instrumenten vaak wel een sterke zaak worden opgebouwd. Dit is in earn-outgeschillen vaak doorslaggevend, omdat interne cijfers, e-mails en rapportages het werkelijke motief achter beslissingen kunnen blootleggen.

Earn-out perikelen? Bel ons

Als u betrokken bent bij een conflict in de nasleep van een overname – bijvoorbeeld over een earn-out, bonusregeling of prestatieafspraak – of als u een overname overweegt waarbij een earn-out wordt opgenomen, is het verstandig om tijdig juridisch advies in te winnen. Wij helpen u uw positie te analyseren, valkuilen te vermijden en uw rechten krachtig te handhaven. Ook als u twijfelt, en niet de juiste informatie ter beschikking heeft om te beslissen of u een vordering heeft is actie ondernemen aan te raden. Met het

Neem contact met ons op via de mail, telefoon of het contactformulier voor een vertrouwelijk en vrijblijvend eerste gesprek. Wij combineren juridische ervaring met strategisch inzicht om uw belangen optimaal te beschermen – zowel aan de onderhandelingstafel als in de rechtszaal.