Online boodschappenbezorgers Picnic en Flink vallen onder supermarkt cao

Recent oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat online supermarkten Picnic en Flink onder de cao Levensmiddelenbedrijf (cao LMB) vallen. Dat oordeel geldt ondanks het feit dat zij geen fysieke winkels hebben, maar zogeheten ‘hubs’ van waaruit boodschappen worden verzameld, ingepakt (fulfilment genoemd) en bezorgd. Dit betekent dat zij over de periode 2022–2023 de cao LMB hadden moeten toepassen ook al passen zij een eigen cao toe: de cao E-commerce Nederland. De online supermarkten moeten met terugwerkende kracht toeslagen betalen aan medewerkers en oud-medewerkers,

Hoe zit het met de verplichting om een cao toe te passen? En wie moet beoordelen of er een cao van toepassing is? Wat zijn de risico’s?

Toepassing van een AVV-cao: verplichting, verantwoordelijkheid en werkingssfeer

Cao’s worden gesloten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties. Werkgevers die geen lid zijn van de werkgeversorganisatie, hoeven de cao in beginsel niet toe te passen. Maar: in Nederland kunnen cao’s door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) algemeen verbindend worden verklaard (AVV). In dat geval zijn de bepalingen van de cao bindend voor alle werkgevers en werknemers binnen de werkingssfeer – ongeacht lidmaatschap. De AVV-regeling voorkomt ongelijke behandeling tussen georganiseerde en ongeorganiseerde partijen. Het beschermt werknemers die geen vakbondslid zijn.

Verplichting tot toepassing van een AVV-cao
Zodra een cao algemeen verbindend is verklaard, zijn de bepalingen ervan juridisch bindend. Het is dan feitelijk ‘wet’ voor alle onder de werkingssfeer vallende werkgevers en werknemers. Een overzicht van alle AVV-cao’s is te vinden op de website van het Ministerie van SZW. Alleen met dispensatie van de minister kan een werkgever zich aan de toepassing van een AVV-cao onttrekken.

Verantwoordelijkheid voor de beoordeling
Het is aan de werkgever zelf om te beoordelen of zijn onderneming onder de werkingssfeer van een AVV-cao valt. Die beoordeling gebeurt aan de hand van de omschrijvingen en definities in de cao. De Inspectie SZW kan handhaven als blijkt dat een cao ten onrechte niet is toegepast.

Vergeet ook het pensioenfonds niet: aan veel cao’s is een verplicht bedrijfstakpensioenfonds gekoppeld. Die fondsen doen zelfstandig onderzoek naar werkgevers die onder hun werkingssfeer vallen om premieafdracht af te dwingen. Deze pensioenfondsen mogen met terugwerkende kracht onbetaalde premies opeisen.

Wat als je een andere cao toepast?
Wanneer een werkgever een eigen cao hanteert, maar er sprake is van overlap met een algemeen verbindend verklaarde cao, dan geldt:
– De AVV-cao heeft altijd voorrang, tenzij dispensatie is verleend.
– De eigen cao is slechts geldig voor zover die niet strijdig is met de AVV-cao.
– Zonder dispensatie geldt de AVV-cao volledig voor alle werknemers die onder de werkingssfeer vallen.

Werkingssfeer
De werkingssfeer bepaalt voor wie de cao geldt en definieert wie als werkgever en werknemer wordt aangemerkt. Soms zijn de werkingssfeerbepaling en de definities intern tegenstrijdig. In dat geval moet de tekst worden geïnterpreteerd volgens de ‘cao-norm’: de betekenis moeten worden vastgesteld aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij blijvende twijfel kunnen cao-partijen worden gevraagd om een oordeel. Zij zijn als partijen immers verantwoordelijk voor de totstandkoming van de cao. In het uiterste geval beslist de rechter.

Picnic en Flink exploiteren virtuele winkels

In het geschil met Picnic en Flink stond de uitleg van de cao LMB centraal. De cao LMB spreekt over fysieke én virtuele winkels. Picnic stelde dat zij geen winkel exploiteert, omdat het grootste deel van haar personeel zich bezighoudt met inpak- en bezorgwerk. Het hof ging daar niet in mee en oordeelde dat ook inpak en bezorging onderdeel zijn van de exploitatie van een virtuele winkel – iets wat ook helemaal niet anders is en in het verleden al een gebruikelijke activiteit van supermarkten was.

Ook stelden Picnic en Flink dat hun werknemers geen functies hebben die overeenkomen met de functieprofielen in de cao LMB. Het hof verwierp dit argument: de cao LMB werkt met referentiefuncties als kapstok en norm, niet als limitatieve lijst. Werkgevers moeten hun functies ‘vergelijkenderwijs’ indelen.

Bezwaar vanwege concurrentiepositie

Het echte bezwaar van Picnic en Flink tegen toepassing van de cao LMB is dat toepassing van de cao LMB leidt tot oneerlijke concurrentie. Omdat hun activiteiten voor een groot deel ’s avonds en in het weekend plaatsvinden en hun personeel over het algemeen ouder is dan in (vanwege rijbewijsplicht) dan in gewone supermarkten, zouden de verplichte toeslagen tot hogere loonkosten leiden. Hierdoor zouden zij moeilijker kunnen concurreren met reguliere supermarkten.

Het hof erkent deze nadelen niet als juridisch doorslaggevend. Wie kiest voor dit bedrijfsmodel, draagt ook de bijbehorende risico’s. Voor 2024 heeft Picnic overigens wel dispensatie gekregen voor de cao LMB, maar dat gold niet voor 2022–2023. Hier lees je de hele uitspraak.

Conclusie

Voor werkgevers is het van groot belang om alert te zijn op cao-verplichtingen. Start je een onderneming, breid je uit of neem je een bedrijf over? Dan kan een cao zomaar van toepassing zijn. Het risico bij foutieve toepassing is groot: nabetalingen van toeslagen, loon, verlof of pensioenpremies kunnen fors oplopen.

Heb je vragen over de werkingssfeer of toepasselijkheid van een cao? Neem gerust contact met ons op via de mail, telefoon of het contactformulier voor een vrijblijvend eerste gesprek.. Onze specialisten adviseren je graag.