Wat is de Digital Services Act?

In de serie over de Europese Data Strategie volgt nu een aflevering over de Digital Services Act (DSA).

Wat is de DSA? [1]

De DSA is een Europese Verordening die als heeft doel te zorgen voor een veilige, voorspelbare en betrouwbare onlineomgeving, waarin de verspreiding van illegale online-inhoud en de maatschappelijke risico’s die de verspreiding van desinformatie of andere inhoud met zich kunnen brengen, worden aangepakt, grondrechten doeltreffend worden beschermd en innovatie wordt vergemakkelijkt. Op 25 augustus 2023 trad de DSA in werking voor grote techbedrijven zoals Google, Meta, Amazon, Alibaba, Apple, Booking en Wikimedia.

De DSA voorziet in geharmoniseerde regels over het aanbieden van tussenhandeldiensten op de interne markt en dan met name:

1. een kader voor de voorwaardelijke aansprakelijkheidsvrijstelling van aanbieders van tussenhandeldiensten;
2. regels over zorgvuldigheidsverplichtingen op maat van bepaalde specifieke categorieën van aanbieders van tussenhandeldiensten;
3. regels over de uitvoering en handhaving van deze verordening, ook met betrekking tot de samenwerking van en coördinatie tussen de bevoegde autoriteiten.

Zeer grote online platforms representeren systeemrisico’s, reden dat de DSA eerst voor hen van toepassing is verklaard. Denk aan verspreiding van illegale inhoud, de aantasting van grondrechten van mensen, negatieve effecten op democratische processen en het schaden van volksgezondheid. Uit die risico’s vloeien de verplichtingen van de onlineplatforms voort. Omwille van de beknoptheid wordt op de aard en omvang van de systeemrisico’s niet verder ingegaan.

De DSA maakt een onderscheid naar de aard van de dienstverlening en verbindt daar voorwaardelijke vrijstellingen van aansprakelijkheid aan. Het gaat om ‘mere conduit’, ‘caching’ en ‘hosting’. Zoals deze categorieën al doen vermoeden, gaat het vooral om opslag en doorgifte van data voor derden en is het logisch om uit te gaan van vrijstelling van aansprakelijkheid, al is het onder voorwaarden.

Wat zijn die voorwaarden dan?

Een van die voorwaarden voor vrijstelling is dat de dienstaanbieder niet daadwerkelijk kennis heeft van de illegale activiteit of illegale inhoud en, wanneer het een vordering tot schadevergoeding betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit de illegale activiteit of de illegale inhoud duidelijk blijkt. In het verlengde daarvan moet de dienstaanbieder zodra hij dergelijke kennis of dergelijk besef krijgt, prompt handelen om de illegale inhoud te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Deze voorwaarde voor vrijstelling is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstaanbieder handelt.

Onlineplatformen worden verder aangemoedigd proactief te zijn in het voorkomen van systeemrisico’s, doordat expliciet wordt gemaakt dat door dat te doen, zij louter daardoor niet het recht op de vrijstelling van aansprakelijkheid verliezen.

Daar staat weer tegenover dat onlineplatformen geen algemene verplichting wordt opgelegd tot monitoring van de door hen doorgegeven of opgeslagen informatie noch tot actief onderzoek naar de feiten of omstandigheden die duiden op illegale activiteiten.

Het is interessant om te zien hoe de zelfregulering ter bescherming van de afnemer van diensten tegelijk ook een inbreuk op de rechten en vrijheden van andere (of dezelfde)  afnemers kan opleveren. Zoals X het verwijt krijgt vrijwel niets aan moderatie te doen, was de voorloper van X, Twitter, niet te beroerd om Donald Trump te verbannen van het platform.

Hoe is de handhaving geregeld?

De onlineplatformen krijgen in de DSA ook de middelen aangereikt om afnemers van diensten die zich schuldig maken aan illegale activiteiten te bestraffen. Zo dient illegale inhoud te worden verwijderd, maar daarnaast kan de afnemer ook worden geschorst voor een redelijke periode. Tegelijkertijd kan ook de verwerking van klachten van indieners van frequente klachten die ongegrond blijken te zijn, worden geschorst.

De handhaving is niet alleen een uit de voorwaarden voor vrijwaring voortvloeiende interne aangelegenheid. Het toezicht is toebedeeld aan door de lidstaten aan te wijzen ‘digitaledienstencoördinatoren’. In Nederland is daarvoor de Autoriteit Consument en Markt (ACM) aangewezen. De ACM kan bijvoorbeeld bevelen geven, boetes opleggen, lasten onder dwangsom opleggen.

Sancties die opgelegd worden dienen evenredig, doeltreffend en afschrikwekkend te zijn, oplopend tot 6% van de wereldwijde omzet voor boetes en 5% van de gemiddelde wereldwijde omzet per dag.

Hoe weet ACM dit, los van eigen onderzoek of via de onlineplatformen zelf?

In de DSA is een categorie derden geïntroduceerd die ‘betrouwbare flaggers’ worden genoemd. Op verzoek van een entiteit wordt de status van “betrouwbare flagger” toegekend door de digitaledienstencoördinator van de lidstaat waarin de aanvrager is gevestigd, aan een aanvrager die heeft aangetoond dat hij aan elk van de volgende voorwaarden voldoet:

1. hij heeft specifieke expertise en bevoegdheid voor het opsporen, identificeren en melden van illegale inhoud;
2. hij is onafhankelijk van enige aanbieder van onlineplatforms;
3. hij voert zijn activiteiten uit met als doel meldingen zorgvuldig, nauwkeurig en objectief te doen.

Daarnaast heeft de ACM de bevoegdheid om toegang tot gegevens en onderzoek te verrichten bij het onlineplatform. Ook hier wordt een nieuw begrip geïntroduceerd, de ‘erkend onderzoeker’. Op 12 oktober 2023 heeft de Europese Commissie een eerste verzoek op deze grondslag gestuurd aan X, ten aanzien van informatie op X aangaande het Israëlisch Palestijnse conflict.

Vervolg

Na een naar behoren gemotiveerde aanvraag van onderzoekers kent de digitaledienstencoördinator van de plaats van vestiging dergelijke onderzoekers voor het in de aanvraag bedoelde specifieke onderzoek de status van “erkend onderzoeker” toe. Hij dient bij een aanbieder van zeer grote onlineplatforms of van zeer grote onlinezoekmachines een gemotiveerd verzoek in om toegang tot gegevens krachtens lid 4. Hierin kunnen de onderzoekers aantonen dat zij aan alle volgende voorwaarden voldoen:

1. zij zijn aangesloten bij een onderzoeksorganisatie zoals gedefinieerd in artikel 2, lid 1, van Richtlijn (EU) 2019/790;
2. zij zijn onafhankelijk van commerciële belangen;
3. hun aanvraag vermeldt de financiering van het onderzoek;
4. zij zijn in staat de specifieke gegevensbeveiligings- en vertrouwelijkheidsvereisten van elk verzoek in acht te nemen en persoonsgegevens te beschermen, en zij beschrijven in hun verzoek de passende technische en organisatorische maatregelen die zij daartoe hebben genomen;
5. hun aanvraag toont aan dat de toegang tot de gegevens en de aangevraagde termijnen noodzakelijk en evenredig zijn voor het doel van hun onderzoek, en dat de verwachte onderzoeksresultaten zullen bijdragen tot de in lid 4 genoemde doeleinden;
6. de geplande onderzoeksactiviteiten zullen worden uitgevoerd voor de in lid 4 genoemde doeleinden;
7. zij verbinden zich ertoe hun onderzoeksresultaten binnen een redelijke termijn na de voltooiing van het onderzoek kosteloos openbaar te maken, rekening houdend met de rechten en belangen van de afnemers van de betrokken dienst overeenkomstig Verordening (EU) 2016/679.

Andere vorm van handhaving

Een andere vorm van handhaving komt van de afnemers van diensten. Deze kunnen de onlineplatformen aansprakelijk stellen.

Daarbij staat in eerste instantie de aansprakelijkheidsvrijstelling van de DSA in de weg. Maar als het onlineplatform daar geen beroep op kan doen omdat het zich niet heeft gehouden aan de voorwaarden voor die vrijstelling, kan het onlineplatform aansprakelijk worden gesteld.  Die schadevergoeding moet stroken met de in het nationale recht uiteengezette regels en procedures en mag geen afbreuk doen aan andere op grond van de consumentenbeschermingsregels beschikbare verhaalsmogelijkheden.

Conclusie moet zijn dat in ieder geval de lappendeken van nationale regels is vervangen door een geharmoniseerd kader. De impact van DSA zal zeker vergelijkbaar zijn aan dat van de AVG. Ieder bedrijf of persoon dat hetzij een online platform drijft of ontwikkelt, danwel er als afnemer gebruik van maakt, zal er mee te maken krijgen.

In een volgend artikel leest u meer over de maatregelen die aanbieders van tussenhandeldiensten moeten treffen op grond van DSA.

[1] Waarschuwing: In dit artikel wordt omwille van de leesbaarheid niet strak vastgehouden aan de in de DSA neergelegde terminologie.

Contact

Voor vragen over de DSA kunt u gerust contact opnemen met een van onze specialisten via de mail, telefonisch of vul het contactformulier in voor een vrijblijvend eerste gesprek. Wij denken graag met u mee.