Deliveroo maaltijdbezorgers waren werknemers volgens de Hoge Raad

Precies een jaar geleden schreef ik al een artikel voor Hét Ondernemersbelang over de zogenaamde Deliveroo zaak. In het kort: vakbond FNV had een zaak tegen Deliveroo aangespannen en stelde zich op het standpunt dat de maaltijdbezorgers in loondienst waren terwijl Deliveroo zich hard maakte om de ‘riders’, zoals de bezorgers werden genoemd, als zelfstandig ondernemers te kwalificeren. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde al dat de maaltijdbezorgers in loondienst waren en niet als zelfstandigen voor Deliveroo werkte. Deliveroo ging in cassatie en nu, een jaar na mijn artikel, heeft de Hoge Raad de langverwachte uitspraak gedaan en het oordeel van het Gerechtshof bekrachtigd: de maaltijdbezorgers waren toch echt werknemers en geen zzp’ers.

Alle omstandigheden van het geval

Met dit arrest van de Hoge Raad wordt nogmaals bevestigd dat de vraag of een samenwerking moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst of niet, afhangt van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Dat is behoorlijk vaag maar er zijn een paar vaste gezichtspunten van belang zoals de aard en duur van het werk, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en werknemer in de bedrijfsvoering, het al dan niet bestaan van een verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren, hoe de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, hoe de beloning wordt bepaald en betaald en de hoogte van de beloning.

Ondernemerschap

Tot zover geeft de Hoge Raad geen nieuwe inzichten. Wat wel extra wordt uitgelicht is de vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt. Er wordt verwezen naar de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie waaruit blijkt dat het onderscheid tussen de werknemer en de ‘echte’ ondernemer wel van belang is. In het geval van Deliveroo riders speelde de omstandigheid een rol dat ruim twee derde van de bezorgers zich tegenover de Belastingdienst presenteerde als hobbymatig, en daarmee juist niet als ondernemer. Ook bleek niet dat een substantieel aantal van de bezorgers zich maatschappelijk presenteerde als ondernemer. Deliveroo wees er zelf op dat het werk voor de bezorgers meestal een bijbaantje was. Wat dan wel de typische kenmerken van ondernemer zijn laat de Hoge Raad in het midden waardoor er nog steeds een grijs gebied is. Waar het om lijkt te gaan is hoe de buitenwereld kijkt naar degene die het werk uitvoert. Kan een buitenstaander duidelijk herkennen wie er in loondienst is en wie zelfstandig? Neem als voorbeeld een verpleegster die in vaste dienst werkt naast de zelfstandige verpleegster. Voor een patiënt is het onderscheid niet te zien en wellicht zelfs voor collega’s niet.

De vervangingsclausule

Waarmee veel ondernemers zich ook nog denken in te dekken tegen het vermoeden van een arbeidsovereenkomst, is door het opnemen van een contractsbepaling waarin staat dat de zelfstandige zich mag laten vervangen. Die mogelijkheid hadden Deliveroo bezorgers ook.
De Hoge Raad zegt daarover het volgende. De vrijheid om zich te laten vervangen staat niet haaks op een arbeidsovereenkomst maar moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval. Voor de Deliveroo riders gold dat ze zich nauwelijks lieten vervangen en dat het ook niet mogelijk leek dat een bezorger voor Deliveroo ging werken en zijn werkzaamheden door allerlei andere vervangers tegelijk liet uitvoeren, waardoor dit een verdienmodel had kunnen worden. Simpeler gezegd, vervanging mocht contractueel wel, maar daar werd slechts incidenteel gebruik van gemaakt en was het niet van cruciale betekenis voor de bezorgers. Het beding had te weinig betekenis voor de uiteindelijke kwalificatie werknemer of zzp’er.

Gevolgen voor de praktijk

Met dit arrest wordt nog maar weer een keer bevestigd dat de initiële bedoeling van partijen minder relevant is dan de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst. Je mag met hoofdletters in een contract opnemen dat partijen als zelfstandigen wensen samen te werken en het expliciet geen arbeidsovereenkomst is, maar de omstandigheden van het geval op het moment suprème bepalen hoe de samenwerking wordt gekwalificeerd. Met andere woorden, bepalingen die de bedoeling hebben het bestaan van een arbeidsovereenkomst uit te sluiten, hebben weinig waarde als daar geen betekenisvolle uitvoering aan wordt gegeven.

De kans dat een zzp’er toch een werknemer is, wordt met dit arrest weer een stukje groter. De vraag of zzp’ers zelf een claim gaan indienen is onvoorspelbaar. Niet alleen werkgevers profiteren van schijnzelfstandigen, ook de zelfstandigen zelf. Ze verdienen meer, hoeven geen premies af te dragen en kunnen hun eigen rooster bepalen. Toch is het oppassen als u als ondernemer met meerdere zzp’ers werkt die hetzelfde werk doen als sommige van uw werknemers in loondienst. Des te meer als er een CAO van toepassing is, dan bestaat het risico dat op een zeker moment werknemers met terugwerkende kracht een beroep doen op collectieve arbeidsvoorwaarden en een pensioenbijdrage.

Intussen heeft Deliveroo zich vorig jaar definitief uit de Nederlandse markt teruggetrokken omdat ze volgens eigen zeggen te veel concurrentie had van Thuisbezorgd.nl en Uber Eats. Het zou te veel geld kosten om te blijven en Nederland leverde slechts 1 procent van de waarde van alle bestellingen. Alhoewel Deliveroo zelf beweerde dat het er niets mee te maken had, is het niet onwaarschijnlijk dat de uitspraak van de Hoge Raad een grote rol heeft gespeeld.