Opvolgend werkgeverschap uitgelegd

Wat gebeurt er met de opgebouwde arbeidsjaren als de werknemer overgaat naar een andere werkgever? Wat als die opvolgend werkgever een andere onderneming binnen hetzelfde (internationale) concern betreft? En wat als de werknemer hetzelfde werk blijft doen voor zijn ‘nieuwe werkgever’? Wanneer is sprake van opvolgend werkgeverschap binnen een concern en wat zijn de verplichtingen die hieraan verbonden zijn voor een werkgever? In dit blog zal ik deze vragen beantwoorden.

Wat is opvolgend werkgeverschap?

Opvolgend werkgeverschap is de wettelijke term voor een overname van een bedrijf door een ander bedrijf en een werknemer dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden uitvoert bij de nieuwe onderneming. Bij het aanbieden van een arbeidsovereenkomst is de nieuwe werkgever verplicht de eerdere contracten van een werknemer of eerder gewerkte periodes bij het bedrijf dat is overgenomen mee te nemen in de keuze van het contractvoorstel.

Wanneer is sprake van opvolgend werkgeverschap?

Van opvolgend werkgeverschap is sprake wanneer een werknemer dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden verricht of gaat verrichten voor een ‘nieuwe’ of opvolgende werkgever. Dit wordt wettelijk aangeduid als ‘elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn’.

Dit is van toepassing wanneer de opvolgende werkgevers juridisch niet dezelfde werkgever zijn. Op basis van de wettelijke definitie van opvolgend werkgeverschap kan een aantal voorwaarden geschetst worden waaraan voldaan moet worden om te kunnen spreken van opvolgende werkzaamheden:

• Er moet sprake zijn van twee verschillende werkgevers. Dit kan een opvolgend werkgever zijn na een bedrijfsovername, maar ook twee werkgevers die actief zijn binnen één concern of groep.

• In de nieuwe arbeidsovereenkomst moet sprake zijn van een vergelijkbare of dezelfde functie. De wet schrijft voor dat de werknemer over ‘dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden moet beschikken’ als benoemd in de oude arbeidsovereenkomst.

• De werkgever moet het initiatief hebben genomen voor de overgang naar een opvolgend werkgever. Kiest een werknemer zelf voor een vergelijkbare functie bij een andere werkgever, dan is geen sprake van opvolgend werkgeverschap.

• Een overgang van werkzaamheden komt vaak voor bij een bedrijfsovername, bedrijfsverkoop of fusie, waarbij bedrijfsactiviteiten, werkzaamheden of klanten naar een andere werkgever gaan.

Voorbeelden van opvolgende werkgevers

• Uitzendkracht
Een bekend voorbeeld van opvolgend werkgeverschap is de uitzendkracht die na een dienstverband bij een uitzendbureau een contract voor onbepaalde tijd tekent bij het bedrijf waar hij of zij actief was voor het verrichten van vergelijkbare werkzaamheden. In dit geval is het bedrijf dat de uitzendkracht in dienst neemt de opvolgend werkgever.

Veranderen de werkzaamheden op het moment dat een uitzendkracht in dienst treedt en wijken deze af van de werkzaamheden die in de rol van uitzendkracht werden uitgevoerd, dan is geen sprake van opvolgend werkgeverschap. De werkgever dient rekening te houden met de duur, het aantal tijdelijke contracten en het aantal uren van de inleenperiode.

• Contractwissel
Een contractwissel, bijvoorbeeld een vervoersconcessie, waarbij een opdrachtgever dezelfde opdracht (concessie) gunt aan een andere opdrachtnemer en werknemers treden in dienst van de nieuwe vervoerder.

• Aanbesteding van opdracht
Een opdracht die door de oude werkgever werd uitgevoerd wordt aanbesteed bij een nieuwe werkgever met als gevolg dat de werknemer in dienst treedt bij de nieuwe rechtspersoon.

• Doorstart na faillissement
Een bedrijf maakt een doorstart na een faillissement. De doorstarter biedt werknemers van het failliete bedrijf een arbeidsovereenkomst aan. De keten van contracten bij een doorstart na faillissement blijft van kracht. Voert een werknemer dezelfde of soortgelijke werkzaamheden uit, dan is sprake van opvolgend werkgeverschap bij faillissement en geldt de doorstarter als opvolgend werkgever in het kader van de ketenbepaling.

Opvolgend werkgeverschap en transitievergoeding

Bij het ontslag van werknemers is de hoogte van een transitievergoeding onderdeel van de onderhandelingen. Hoe hoog de vergoeding is, hangt van verschillende elementen af. Het arbeidsverleden is daarbij een belangrijk element. Hoe langer het arbeidsverleden, hoe hoger de vergoeding. Van belang is daarom om dit arbeidsverleden nauwkeurig vast te stellen.

De werknemer heeft sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid over het algemeen recht op een transitievergoeding wanneer het dienstverband minimaal 24 maanden betreft en de werkgever het initiatief neemt de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Voor het berekenen van de transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap tellen bij een contractwissel of werkgeverswissel de opgebouwde dienstjaren mee.

Is een transitievergoeding verschuldigd? Bij de berekening van de transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap wordt uitgegaan van drie factoren:

• de leeftijd van de werknemer
• het aantal dienstjaren dat de werknemer heeft opgebouwd
• het brutosalaris van de werknemer

Transitievergoeding uitzendkracht

Voor tijdelijke werknemers, zoals uitzendkrachten, die vooraf de indiensttreding bij een bedrijf eerst als uitzendkracht bij een bedrijf actief zijn geweest geldt dat ook deze periode onder opvolgend werkgeverschap valt. Mits zij in deze periode vergelijkbaar werk hebben verricht. Bij de berekening van de transitievergoeding moet deze periode meegenomen worden. Ook payrollmedewerkers hebben recht op een transitievergoeding.

Opvolgend werkgeverschap ketenregeling

In het arbeidsrecht bepaalt de ketenregeling wanneer het tijdelijke contract wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. De werkgever kan een werknemer in een periode van 24 maanden maximaal drie keer een tijdelijk contract aanbieden. Bij de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of bij het overschrijden van de vastgestelde periode, worden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd automatisch omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De keten wordt doorbroken wanneer sprake is van een periode van zes maanden waarin de werknemer niet in dienst is van de werkgever. In geval van opvolgend werkgeverschap telt de keten door. In dienst van de opvolgende werkgever behoudt de werknemer volgens de ketenbepaling opvolgend werkgeverschap de opgebouwde keten.

Proeftijd opvolgend werkgeverschap

In het geval van opvolgend werkgeverschap is het voor de ‘nieuwe’ werkgever niet toegestaan om een proeftijd af te spreken met de werknemer. Bij opvolgend werkgeverschap is immers sprake van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst voor een vergelijkbare functie. Denk bijvoorbeeld aan de uitzendkracht die in dienst treedt van een bedrijf en vergelijkbare werkzaamheden uitvoert. Wel is er een uitzondering als het gaat om proeftijd en opvolgend werkgeverschap. Vereist en verwacht de arbeidsovereenkomst van de werknemer duidelijk andere verantwoordelijkheden, capaciteiten en vaardigheden, dan is het afspreken van een proeftijd mogelijk.

Anciënniteit en opvolgend werkgeverschap

Het arbeidsverleden of het aantal dienstjaren wordt ook wel aangeduid met de anciënniteit. Dit omvat het aantal jaren dat een werknemer werkzaam is voor dezelfde werkgever. Voor het bepalen van de anciënniteit kunnen de jaren van meerdere, opvolgende arbeidsovereenkomsten en ook meerdere verschillende functies bij dezelfde werkgever bij elkaar worden opgeteld.

Wat is de anciënniteitsdatum?

De datum waarop de werknemer in dienst is getreden bij de werkgever noemen we de anciënniteitsdatum. Dit is de datum waarop de dienstbetrekking is gestart en dient als referentiepunt voor het berekenen van de anciënniteit van de werknemer. De anciënniteitsdatum in het contract is van belang bij het bepalen van de duur van de arbeidsovereenkomst of het vaststellen van de opzegtermijn – of het markeren en vieren van jubilea van werknemers, maar dat terzijde. Ook kan de anciënniteitsdatum op de loonstrook vermeld worden. In praktijk zorgt dit ervoor dat er geen verwarring kan ontstaan over de anciënniteitsdatum en indiensttredingsdatum.

De uitzondering op de regel

Het uitgangspunt is dat bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een nieuwe werkgever de anciënniteit opnieuw begint te tellen. Dit geldt ook bij twee verschillende werkgevers die onderdeel zijn van hetzelfde concern.

Echter is er een uitzondering mogelijk. In dat geval zal de duur van de twee aaneensluitende arbeidsovereenkomsten bij verschillende werkgevers toch voor het bepalen van het arbeidsverleden bij elkaar opgeteld worden. Er komt dan geen ‘knip’ in de opbouw van het arbeidsverleden. Bepalend daarbij is de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Opvolgend werkgeverschap detachering

Het klassieke voorbeeld van opvolgend werkgeverschap is zoals reeds besproken de uitzendkracht. Na eerst enige maanden in dienst van het uitzendbureau te hebben gewerkt voor de werkgever, treedt de werknemer in dienst bij de werkgever om dezelfde werkzaamheden te blijven doen. Onder omstandigheden kan de nieuwe werkgever ook als opvolgend werkgever gezien worden van een werknemer die via een detacheringsbureau bij een bedrijf actief is geweest. Opvolgend werkgeverschap bij detachering kan dus ook gevolgen hebben voor de ketenregeling, opzegtermijn en transitievergoeding.

Invulling norm

Bij berekening van de transitievergoeding kan het dus zijn dat twee verschillende arbeidsovereenkomsten bij twee verschillende werkgevers toch bij elkaar opgeteld moeten worden. Dit kan als de werknemer aansluitend in dienst is geweest bij twee werkgevers om arbeid te verrichten waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de werkgevers elkaar op hebben gevolgd ten aanzien van die arbeid.

Werkgevers moeten worden gezien als elkaars opvolgers indien de verrichte arbeid van de werknemer bij de nieuwe werkgever nagenoeg gelijk is, onder nagenoeg dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde beloning. Het klassieke voorbeeld hiervan is als een uitzendkracht direct komt te werken voor de werkgever waar hij eerst tijdelijk was geplaatst, maar het kan ook onder andere omstandigheden voorkomen.

Alternatieve afspraken

Uit het bovenstaande blijkt dat opvolgend werkgeverschap in het algemeen niet snel zal worden aangenomen. Maar, het risico bestaat wel, indien de functies qua vorm en inhoud sterk op elkaar lijken. Ook in geval dat de werkgever poogt de rechten van zijn werknemers te ontlopen door een andere entiteit als contractspartij naar voren te schuiven of in geval van bedrijfsovername, heeft de rechter geoordeeld dat de anciënniteitsstatus behouden blijft.

Toch dienen partijen erop bedacht te zijn dat de rechten verbonden aan de anciënniteit van de werknemer waarschijnlijk vervallen als de arbeidsovereenkomst wordt ‘overgeheveld’ naar een andere entiteit, bijvoorbeeld in geval de werknemer tijdelijk in het buitenland gaat werken. Als dit onwenselijk wordt geacht dan is het raadzaam om in de arbeidsovereenkomst af te spreken dat de anciënniteit behouden blijft bij de overdracht. Dit is in praktijk ook gebruikelijk.

De omstandigheden van het geval

Of er in een specifiek geval sprake kan zijn van behoud van anciënniteit, omdat twee werkgevers elkaar hebben opgevolgd, blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Twijfelt u over hoe het in uw geval zit met opvolgend werkgeverschap? Neem vrijblijvend contact op met een van onze specialisten en we zoeken het zo snel mogelijk voor u uit!