Oriëntatiefase van een overname

In de oriëntatiefase van een overname zoekt de verkoper een potentiële koper voor zijn onderneming of zoekt een koper een over te nemen onderneming. Op het moment dat partijen elkaar hebben gevonden dan zal in eerste instantie worden afgetast of partijen op dezelfde golflengte zitten ten aanzien van de prijs en de voorwaarden. Hoewel dit in sommige gevallen nog informeel overleg betreft (soms nog zonder advocaten) spelen juridische aspecten al direct een rol. Let op, het is belangrijk om zo vroeg mogelijk in het onderhandelingsproces afspraken te maken over bijvoorbeeld de geheimhouding en bijvoorbeeld een non-wervingsbeding overeen te komen ten aanzien van het belangrijkste personeel.

In vrijwel alle gevallen adviseren wij onze cliënten om zo snel mogelijk in dit proces van overname een zogenaamde geheimhoudingsovereenkomst of ”non-disclosure agreement” te ondertekenen.

“Letter of Intent” (LOI), de intentieverklaring

Ook wel “memorandum of understanding”, “heads of terms” of “term sheet” genoemd. De inhoud van deze documenten komt vaak op hetzelfde neer: partijen, koper en verkoper, leggen de hoofdlijnen voor de overeenkomst (“deal”) vast in een intentieverklaring. De intentieverklaring vormt de basis en vaak voorwaarden voor verdere onderhandelingen. Het is gebruikelijk om onder andere over de volgende onderwerpen in de intentieverklaring iets op te nemen:

• Partijen: welke entiteiten zullen optreden als verkoper en koper?
• Aandelen: welke aandelen worden verkocht en hoeveel procent van de aandelen betreft dit?
• Planning van het onderhandelings- en overnametraject: hoe ziet het verdere proces eruit?
• Prijs (-mechanismes): wat is de koopprijs of op basis van welk mechanisme wordt deze prijs berekend?
• Vorm en moment van betaling: Betaling direct na levering? Of is er bijvoorbeeld sprake van een earn-out?
• Voorwaarden: vaak gekoppeld aan bijvoorbeeld een due diligence onderzoek welke naar tevredenheid dient te worden afgerond en de financiering voor de koopprijs;
• Geheimhouding: welke informatie is vertrouwelijk? Op welke wijze dient er om te worden gegaan met deze geheime informatie? En zijn er boeteclausules van toepassing?
• Exclusiviteit: onderhandelen partijen op exclusieve basis met elkaar en zo ja, gedurende welke periode?
• Kosten transactie: afspraak wie de kosten van het boekenonderzoek en de transactiedocumentatie voor zijn rekening neemt.
• Rechts- en forumkeuze: welke recht is van toepassing en welke rechter is bevoegd? Het is in alle gevallen raadzaam om hier een bepaling over op te nemen.

Onze ervaring is dat de verschillen van intentieverklaringen per transactie erg groot zijn. De complexiteit van de ondernemingen en de transactie zelf, de aard van partijen en de specifieke business van de over te nemen onderneming. Laat u zich hiervoor goed juridisch adviseren.

Wat zijn de voordelen van het opstellen van een intentieverklaring?

Een intentieverklaring (LOI) is in de praktijk een waardevol instrument om de verwachtingen tussen koper en verkoper in de vroege fase van een overname helder vast te leggen. Het document schept duidelijkheid over onderhandelingsonderwerpen, nog voordat er kosten worden gemaakt. Zo wordt voorkomen dat partijen onnodig tijd en geld investeren terwijl ze wezenlijk van elkaar verschillen. Met name wordt de LOI-fase tussen partijen gebruikt om onderling de ondernemingswaarde (enterprise value) vast te leggen en de aannames (assumptions) die zijn gedaan om tot die waarde te komen. Dat helpt partijen om na de due diligence-fase  tot bindende afspraken te komen ten aanzien van de koopprijs. Bovendien versterkt het de onderhandelingspositie. De verkoper kan namelijk commitment afdwingen, terwijl de koper opschortende voorwaarden kan laten opnemen om flexibiliteit te behouden.

Is de intentieverklaring bindend?

Een intentieverklaring is al snel bindend. Daarom blijft dit een juridisch heikel punt, waarover al veel wordt geprocedeerd. Als vuistregel zou je kunnen zeggen dat de koper erbij gebaat is dat de LOI niet-bindend is, afgezien van exclusiviteit en geheimhouding. De koper zal er proberen voor te zorgen dat er voldoende opschortende voorwaarden zijn opgenomen – zoals tevredenheid met de uitkomst van de due diligence – zodat hij nog van de overname kan afzien.
De verkoper heeft er belang bij dat de koper zich zo veel mogelijk committeert, en dat het document geldt als een voorlopige koopovereenkomst, waardoor het voor de koper moeilijk is (zonder kleerscheuren) van de koop van te zien.
De belangen van koper en verkoper zijn dus beduidend anders. Zorg ervoor dat uw belangen goed gewaarborgd worden en laat u bijstaan door een professional van Fruytier Lawyers in Business. Neem vrijblijvend contact op met één van onze advocaten ondernemingsrecht.

Zijn er risico’s verbonden aan een intentieverklaring?

Hoewel een intentieverklaring bedoeld is om kaders te scheppen, schuilt het risico juist in de juridische onduidelijkheid. Wanneer is iets wel of niet bindend? In de praktijk ontstaan geregeld geschillen omdat een partij zich wil terugtrekken, terwijl de ander meent dat er al sprake is van een voorlopige overeenkomst. Vooral bepalingen over prijs, exclusiviteit en voortgang kunnen – al dan niet onbedoeld – als bindend worden uitgelegd. Ook geldt: hoe concreter en gedetailleerder de LOI, hoe groter de kans dat een rechter daar juridische gevolgen aan verbindt. Dit speelt vooral in situaties waarin partijen zich gedragen alsof de deal al rond is.

Wat zijn veelvoorkomende valkuilen bij het opstellen van een intentieverklaring?

In de praktijk zien wij regelmatig dat partijen onbedoeld in juridische valkuilen stappen bij het opstellen van een intentieverklaring. Een veelgemaakte fout is dat de tekst te vaag of juist te gedetailleerd is, waardoor onduidelijk blijft welke onderdelen bindend zijn. Dit leidt tot het risico dat de rechter – bij een conflict – wél binding aanneemt. Ook komt het voor dat partijen essentiële zaken vergeten op te nemen. Daarnaast wordt het belang van een duidelijke geheimhoudings- of non-wervingsclausule vaak onderschat. Tot slot: partijen gedragen zich soms alsof er al een deal is gesloten, nog voordat de formele koopovereenkomst rond is – met alle juridische en commerciële gevolgen van dien.

Hoe kunnen de advocaten van Fruytier Lawyers in Business u helpen?

Onze advocaten begeleiden u vanaf de eerste onderhandelingsfase tot aan het sluiten van de uiteindelijke deal en de fase van de uitvoering van de transactie. Bij het opstellen of beoordelen van een intentieverklaring zorgen wij ervoor dat uw  doelen juridisch stevig worden verankerd, zonder onnodige risico’s. We denken strategisch met u mee over welke onderdelen bindend moeten zijn en welke juist niet, en vertalen dat in duidelijke, juridisch houdbare bepalingen. Ook adviseren we over de structuur van het verdere traject.  Dankzij onze ervaring in uiteenlopende sectoren signaleren we vroegtijdig knelpunten en onderhandelen we waar nodig namens u met de wederpartij. Kortom: we zorgen ervoor dat uw belangen goed zijn beschermd én dat de overname voorspelbaar en beheersbaar verloopt. Neem gerust contact met ons op voor een vrijblijvend adviesgesprek.