Van opdracht naar arbeidsovereenkomst, de gevolgen van herkwalificatie.

Inleiding

De kans dat een zzp-relatie achteraf als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt, is sinds de actieve handhaving van de Belastingdienst duidelijk toegenomen en zal door beleidswijzigingen verder groeien. Niet alle controleert de Belastingdienst actief, ook beroepen zelfstandigen zichzelf steeds vaker op herkwalificatie bij arbeidsongeschiktheid of na beëindiging van een langdurige opdracht. Wat zijn de gevolgen hiervan voor de opdrachtgever die werkgever wordt? Wat kunt u nu al doen?

Wanneer is er (toch) een arbeidsovereenkomst?

Kort samengevat: de kwalificatie volgt uit de rechten en plichten die partijen zijn overeengekomen én uit de feitelijke uitvoering. De oorspronkelijke bedoeling is niet doorslaggevend. Alleen de rechter kan beoordelen of een aanvankelijk als opdracht bedoelde relatie door de uitvoering een arbeidsovereenkomst was of is geworden. Het risico van een verkeerde kwalificatie ligt bij beide partijen, maar in de praktijk draagt de opdrachtgever het grootste risico. Zie voor meer uitleg over de kwalificatie mijn eerdere blog.

Werkt herkwalificatie terug?

Herkwalificatie kan met terugwerkende kracht plaatsvinden. Als toelichting op de aangekondigde wetgeving is uitgelegd dat indien er een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst is, dit vanaf de start van het oorspronkelijke contract zal gelden. Herkwalificatie kan dus leiden tot claims over verleden én toekomst.

Loon na herkwalificatie: zzp‑tarief of gebruikelijk loon?

Als de rechter heeft bepaald dat de werkrelatie moet worden geherkwalificeerd als arbeidsovereenkomst, rijst de vraag hoe de werknemer die voorheen zelfstandige was, moet worden beloond. Zelfstandigen werken vaak tegen een veel hoger uurtarief dan hun collega werknemers. Wordt het zzp-tarief automatisch het brutoloon? Wat is redelijk voor de organisatie en passend ten opzichte van collega‑werknemers?

Er zijn twee gangbare benaderingen:

Het zzp‑tarief wordt één op één het brutoloon

Werknemersrechten (uitbetaling bij ziekte, vakantiedagen, pensioen, transitievergoeding, etc.) komen daar bovenop. Dit kan tot onaanvaardbare uitkomsten leiden. Niet alleen een enorme kostenpost voor werkgever, maar het leidt mogelijk ook tot grote ongelijkheid tussen werknemers.

Gebruikelijk of billijk loon

De wet die zegt dat wanneer er geen loon is vastgesteld, het gebruikelijke loon geldt, of indien dat niet kan worden bepaald, het billijk loon. Gebruikelijk loon kan bijvoorbeeld het cao‑loon zijn, een loon uit een salarisschaal of een eerder onderhandeld loon. Kan het overeengekomen gebruikelijke loon niet worden vastgesteld, dan moet het loon naar billijkheid worden bepaald. Het loon van collega werknemers die hetzelfde werk doen kan als leidraad dienen, óf door het zzp-tarief te verlagen met de waarde van de werknemersrechten.

In de cao Architecten is dit bijvoorbeeld duidelijk gedefinieerd. In deze cao staat: ‘een opdrachtnemer is een natuurlijk persoon die voor eigen rekening en risico werkt tegen een tarief van minimaal 150% van het bruto uurloon, aangevuld met 8% vakantietoeslag, voor vergelijkbare werkzaamheden in vergelijkbare omstandigheden’. Dit wijst op het gebruikelijke loon en drukt de waarde van werknemersrechten plus vakantietoeslag uit als 58% van het kale brutoloon. Dit is een hele concrete aanwijzing voor een billijk loon.

Vakantie en vakantiebijslag

Volgens EU‑recht vervallen vakantierechten alleen als een werkgever de werknemer daadwerkelijk in staat stelt vakantie te genieten en hem op de vervaltermijn wijst. In een zzp-werkrelatie is daarop vrijwel nooit gestuurd, de zelfstandige was immers vrij zijn tijd in te delen. Er kan dus discussie ontstaan over het aantal opgebouwde vakantiedagen, de waarde daarvan en de vraag of een dergelijke vordering kan verjaren.

Ziekte en niet‑werken

Was de werkende recent arbeidsongeschikt, dan kan (met terugwerkende kracht) recht bestaan op loondoorbetaling en wettelijke verhoging, mits arbeidsongeschiktheid wordt aangetoond. Denk ook aan niet verrichte re-integratie activiteiten en het risico op verlenging van de loondoorbetalingsplicht na 104 weken.

Sociale zekerheid, belasting en pensioen

De Belastingdienst kan met terugwerkende kracht premies werknemersverzekeringen bij de werkgever naheffen. De werkgever mag deze premies niet op de werknemer verhalen; dat is zelfs strafbaar. De Belastingdienst beoordeelt ook of de zelfstandige loonbelasting heeft afgedragen. Is dat niet zo, dan kan de werkgever worden aangesproken. Onder voorwaarden kan dit wel op de werknemer worden verhaald. Blijkt door herkwalificatie dat de werkende verplicht deelnemer was en is aan een pensioenfonds, dan kan het pensioenfonds tot vijf jaar terug premie terugvorderen. Het werknemersdeel hiervan kan in theorie onder voorwaarden wel op de werknemer worden verhaald.

Praktische aanpak voor opdrachtgevers en werkgevers

• Maak een kwalificatie‑audit: breng gezag, organisatorische inbedding, roosters/uren, looncomponenten, pensioenverplichtingen en cao‑toepasselijkheid in kaart. Dit voorkomt verrassingen.
• Kies en documenteer een loonmethodiek: leg expliciet vast dat de huidige beloning enkel bedoeld voor werk als zzp-tarief, en niet als wettelijk vastgesteld loon. Bepaal vooraf of u bij herkwalificatie het werknemersloon vaststelt via één van de bovengenoemde methoden. Met transparante functieprofielen, loonschalen of waarderingsregels kunt u het gebruikelijke loon goed bepalen en ongelijkheid voorkomen.
• Waardeer de werknemersrechten: Als de loonmethodiek niet werkt voor een specifieke zelfstandige, leg dan vast hoe de werknemersrechten financieel worden gewaardeerd.
• Reserveer voor vakantie en toeslagen: wijs de opdrachtnemer op zijn recht op vakantie en bevestig jaarlijks dat hij hiervan op de hoogte is en van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.
• Borg fiscale en pensioengevolgen: controleer of de zelfstandige loonbelasting betaalt en laat dit bevestigen. Leg vast welke naheffingen onder voorwaarden op de werknemer kunnen worden verhaald.
• Communiceer en regulariseer: lijkt herkwalificatie onvermijdelijk, zet dan tijdig om naar een arbeidsovereenkomst (met duidelijke loonafspraken en uren) om risico’s over verleden én toekomst te beperken.

Tot slot

Herkwalificatie is geen papieren heretikettering. Het dwingend arbeidsrecht (denk aan loon bij ziekte, vakantierechten, ontslagbescherming, keten‑ en oproepregels, pensioen, etc.) gaat gelden, met terugwerkende kracht. Voor opdrachtgevers is het zaak om proactief te toetsen, goed te documenteren en waar nodig te regulariseren. Onderbouw uw keuzes en borg de administratieve randvoorwaarden. Uiteraard kunnen we u daarbij helpen.