Rode vlaggen (red flags) bij een juridische due diligence

Wilt u uw bedrijf verkopen, een onderneming kopen of een strategisch partnership aangaan? Dan is, na de eerste gesprekken en het sluiten van een NDA (Non-Disclosure Agreement) of een Letter Of Intent, Term Sheet Of Memorandum Of Understanding, de juridische due diligence (“DD”) vaak één van de eerste vervolgstappen, naast de financiële DD.

De due diligence fungeert als uw veiligheidsfilter. Het is geen saaie checklist, maar een belangrijk instrument om risico’s tijdig te signaleren, vóórdat zij uw deal of investering raken.

Hierna benoem ik de belangrijkste mogelijke aandachtspunten en obstakels, aangeduid als rode vlaggen Door deze tijdig te herkennen, kunt u ze in uw voordeel gebruiken.

Wat zijn rode vlaggen?

Rode vlaggen zijn signalen dat er mogelijk onder de oppervlakte iets niet klopt. Het gaat niet om kleine details, maar om aanwijzingen voor mogelijke claims, non‑compliance of een business die er beter uitziet dan zij in werkelijkheid is. Wie deze signalen negeert, koopt al snel problemen mee.

8 veelvoorkomende rode vlaggen (met voorbeelden)

1. Intellectueel eigendom (IE / IP = IPRs)

• De merken zijn niet of maar deels geregistreerd, modellen en/of octrooien zijn bijna verlopen of onduidelijk was wie nu de juridische en feitelijke maken van de software is, de architectuur of wie er allemaal afweet van de bedrijf kritische knowhow (bedrijfsgeheimen).
• Waarom dit er ertoe doet: in veel (tech‑)bedrijven zit de kernwaarde juist in de IE. Als intellectueel eigendom of (exclusieve) licenties niet goed zijn geregeld (bijv. niet geregistreerd), staat mogelijk uw concurrent binnenkort met “uw” product op de markt.
• Voorbeeld: bij de overname van een softwarebedrijf is de historie van het makerschap (eigen personeel of zzp-ers e.d.) niet of half gedocumenteerd. Zijn er auteursrechten overgedragen of achter gebleven bij derden? Is de software-documentatie aanwezig en zo ja ‘up to date’?

2. Rechtszaken en juridische claims:

• Zijn er lopende procedures en wordt en schadegevorderd of is er schadevergoeding te vrezen? Gaat het om bedrijf kritische knowhow/ octrooi, merk model of gewoon een arbeidszaak?
• Waarom dit telt: geschillen kosten nu eenmaal geld, managementtijd – en kunnen soms wijzen op dieperliggende beleidslijnen of problemen aan reguliere wetten te voldoen.

3. Contracten

• Zijn de clausules over opzegging en verlenging in beeld? Zit er verschil in beëindigingsrechten of gelden er serieuze prijs indexaties?
• Dit is relevant, want één slecht contract kan al bijv. de ‘supply chain’ verstoren, en kan dus de winstmarges aantasten. Soms mag een grote klant‑ of leverancier afscheid nemen, omdat er een ‘change of control clause’ is (ander bestuur /aandeelhouder) en dit als concurrerend wordt ervaren. Dit kan tot verliezen leiden.
• Voorbeeld: de overname van het bedrijf (de ‘target’) maakt dat een logistiek partner die ook voor de concurrent werkt, afscheid mag of zelfs moet nemen, omdat er ander een kritische informatie-uitwisseling wordt gevreesd (aantallen, prijzen, tijdvakken). Uw businessplan zou dan na de overname aangepast moeten worden of er is geen goede business case gezien de hoogte van de aankoopprijs.

4. Bedrijfsstructuur

• Rode vlag: onvolledige, niet bijgewerkte onduidelijke aandeelhoudersregisters, veel wisselingen in aandeeleigendom, of lopende geschillen over aandelen kunnen van alles bloot leggen bijv. welke sales, innovatie of (des-)investerings beloftes waren er (en zijn mogelijk niet of half nagekomen)? Of een aandeelhouder was tevens toeleverancier en ziet dat onder druk komen te staan.
• Dit telt, omdat bijvoorbeeld een gebrek aan informatie over het type aandeelhouder of onduidelijke zeggenschap kunnen mogelijk een juridische strijd voorspellen of moeilijke besluitvorming.
• Voorbeeld: de ‘targert’ heeft meerdere bijzondere AVA’s uitgeschreven in éen jaar twee keer. Dit kan duiden op conflicten over strategie, tussen bestuur en aandeelhouders en dus het businessmodel.

5. Overtreding wet- en regelgeving

• Zijn er de goede vergunningen; werden er boetes uitgedeeld Zijn er lopende onderzoeken door bijv, de belastingdiest, AFM, ACM;?
• Waarom dit telt: non‑compliance lijkt dan “administratief” maar het koste geld in de vorm van boetes, reputatieschade of zelf stillegging van een bedrijfsonderdeel.
• Voorbeeld: bij een over te nemen productiebedrijf blijkt een onderzoek van de belastingdienst te lopen. Dat kan betekenen: boetes, slechts administratie, niet-opgevolgde belastingadviezen.

6. Arbeidsverhoudingen – HRM DD

• Rode vlag: veel klachten, onbetaalde lonen of premies, frequente schendingen van arbeidsrecht; hoog verloop;
• Dit doet er vanzelf toe: personeel is ‘key’ en als er slechte arbeidsverhoudingen zijn en na de  ‘closing’ een reorganisatie wordt ingezet kan dit de druppel zijn voor stakingen en dus productiviteitsverlies, kosten.
• Voorbeeld: er zijn met vakbonden over de Bedrijfs CAO onderhandelingen gaande; er zijn HR‑dossiers met herhaalde klachten of achterstallige afdrachten van bonussen of pensioenen. Dat wijst op zowel management‑ en HR probleem.

7. Financiële basis:

• Zijn er te ambitieuze winstprognoses; welke KPI’s (key performance indicators) golden daarbij? Is er veel extern gepinceerd via leasing? Moesten er alsnog veel garanties worden ingelost? Zijn de cijfers vergelijkbaar met concurrenten in de sector?
• Waarom dit telt: er kunnen resultaten opgepoetst of er zijn verborgen schulden die de waardering en financierbaarheid van de deal ondermijnen.
• Voorbeeld: uit vergelijking met branchegenoten blijkt dat de marges structureel lager zijn. Is dit bijvoorbeeld door een langlopende te duur inkoopcontract of uitgestelde reorganisatie?

8. Mededinging

• Betekent de mogelijk aankoop van de ‘target’ een dominantie in de markt die goedkeuring vereist door de nationale mededingings autoriteit of de EU-Commissie?
• Is dat al onderzocht en gevalideerd met een rapport en een vertrouwelijk overlegd met bijv. de ACM?
• Voorbeeld: welke mogelijke bedrijfsonderdelen moeten misschien worden afgestaan om een ACM verbod te voorkomen en wie zou de mogelijk koper ervan kunnen zijn en hoeveel tijd zou er mogelijk mee gemoeid?

Waarom kan je dit als CEO / business development team niet negeren?

De genoemde rode vlaggen zijn net enkele juridisch van aard maar ook operationeel, financieel, markt georiënteerd. Voor u bepalen ze het verschil tussen een deal die waarde toevoegt en een deal die kapitaal, tijd en aandacht opslokt. Zo’n rode vlag betekent niet meteen dat u moet afhaken, maar wel dat u:

• aan de onderhandelingstafel bijstuurt (prijs, structuur, voorwaarden);
• gerichtere, scherpere vragen stelt;
• En aanvullende garanties of vrijwaringen eist.

Het gaat hier om risico‑vermijdingen betere deals.

Vervolg onderhandelingen

Elke rode vlag die u tijdig ziet, is een kans om de voorwaarden van de transactie te verbeteren:

• aanpassing van de koopprijs of earn‑out;
• specifieke garanties en vrijwaring;
• En uitgestelde closing of aanvullende opschortende of ontbindende voorwaarden.

Conclusie

Een due diligence is een strategisch instrument om “nee” te kunnen zeggen tegen slechte deals, maar vooral om deals veiliger en sterker te structureren.

Een juridische (legal) due diligence is dus geen formaliteit, maar essentieel èn geeft uw onderhandelingsmacht. Hoe eerder gezien, hoe meer uw speelruimte is.

Heeft u vragen naar aanleiding dit artikel of heeft u andere juridische vragen? Onze gespecialiseerde advocaten staan u graag te woord. U kunt ons bereiken via mail, telefoon of via het contactformulier.