Zekerheden in de overnamepraktijk

Bij een bedrijfsovername draait veel uiteindelijk om de verdeling van risico’s tussen de verkoper en koper. Beide partijen kunnen reële risico’s lopen en zekerheden bepalen hoe die risico’s worden verdeeld. In dit artikel leest u welke vormen van zekerheid in de overnamepraktijk gebruikelijk zijn, hoe koper en verkoper zich over en weer beschermen en hoe dit uitpakt in een concreet praktijkvoorbeeld.

Waarom zekerheid het hart van elke overname raakt

Op het moment van een overname komen verschillende belangen samen. De koper betaalt een (fors) bedrag voor een onderneming die hij van binnenuit nog niet volledig kent en wil de zekerheid dat wat is toegezegd door de verkoper ook klopt. Natuurlijk is het aan te raden om altijd een due diligence onderzoek uit te voeren om zo bekend te raken met de (meeste) risico’s. Als het eenmaal tot de overdrachtsdatum is gekomen, zal de verkoper zijn onderneming overdragen en wil hij zeker weten dat de volledige koopprijs daadwerkelijk binnenkomt. Partijen kunnen namelijk afspreken dat een deel van de koopprijs pas later wordt betaald, denk aan een earn-out of andere nabetalingen. Het is ook mogelijk dat een financier betrokken is bij de transactie en zekerheden verlangt om de benodigde financiering te verstrekken. De manier waarop deze belangen worden afgedekt, bepaalt in de praktijk vaak of een transactie slaagt en tegen welke voorwaarden.

Voor ondernemingen in het MKB+ en het grootbedrijf is dit extra relevant. De bedragen zijn substantieel, de structuren zijn vaak complexer dan bij een kleine overname en de tegenpartij is regelmatig een houdstermaatschappij of een speciaal voor de transactie opgerichte vennootschap. Juist dan is het van belang om vooraf goed na te denken over de vraag welke zekerheid bij welk risico past.

Zekerheden voor de koper

De koper zal in een overname in beginsel altijd zoveel als mogelijk garanties en vrijwaringen willen bedingen. Zo zal de schade die hij mogelijk lijdt immers door verkoper moeten worden vergoed. Die afspraken zijn echter maar zoveel waard als de partij die erachter staat. Wordt de onderneming verkocht door een houdstermaatschappij die de opbrengst na de transactie uitkeert aan de achterliggende aandeelhouder(s), dan kan de koper met een terechte claim bij een vrijwel lege vennootschap achterblijven. Om dat te voorkomen bestaan er verschillende zekerheden.

Een veelgebruikte vorm is de escrow. Een deel van de koopprijs wordt dan tijdelijk geparkeerd bij de notaris of een bank en pas na een afgesproken periode vrijgegeven, zodat er verhaal is voor eventuele claims. De bankgarantie werkt vergelijkbaar: een bank staat garant voor de verplichtingen van de verkoper, zodat de koper niet afhankelijk is van diens liquiditeit op het moment dat een claim opkomt.

Is de verkoper onderdeel van een groter concern, dan biedt een concerngarantie of moedergarantie uitkomst. De moedermaatschappij staat dan garant voor de verplichtingen van de verkopende dochter, zodat de koper een solide partij achter de hand heeft.

Ook wordt geregeld een vermogensinstandhouding overeengekomen. Daarmee verbindt de verkoper zich om gedurende een bepaalde periode een minimaal eigen vermogen in stand te houden, zodat de vennootschap haar verplichtingen uit de garanties en vrijwaringen kan blijven nakomen. Deze verklaring is bij uitstek geschikt wanneer de verkoper een holding is die na de transactie zou kunnen worden leeggehaald, terwijl een escrow of bankgarantie commercieel net niet haalbaar is. Wel is het van belang dat de verklaring concreet en handhaafbaar is geformuleerd, met een duidelijke looptijd en een meetbaar vermogensniveau. Een vage toezegging biedt in de praktijk nauwelijks bescherming.

Tot slot wint de W&I-verzekering (warranty and indemnity insurance) ook in het MKB+ segment terrein. Een verzekeraar neemt dan het risico van een inbreuk op de garanties over. Dat maakt een schone exit voor de verkoper mogelijk en geeft de koper een solvabele partij om zich tot te wenden. Let daarbij wel op de uitsluitingen en dekkingslimieten, want niet elk risico is verzekerd.

Zekerheden voor de verkoper

De verkoper wil vooral de zekerheid dat de koopprijs volledig wordt betaald. Bij een klassieke transactie is dat goed geregeld doordat de koopsom via de derdengeldrekening van de notaris loopt en de aandelen pas overgaan zodra het geld is ontvangen. Ingewikkelder wordt het wanneer een deel van de prijs later wordt betaald, bijvoorbeeld via een earn-out, een uitgestelde koopsom of een lening van verkoper aan de koper (een vendor loan).

Voor dat uitgestelde deel kan de verkoper dezelfde instrumenten inzetten die de koper gebruikt, maar dan in spiegelbeeld. Een bankgarantie of een concerngarantie geeft zekerheid dat de resterende betalingen binnenkomen, zeker wanneer de koper een speciaal voor de overname opgerichte vennootschap is zonder eigen vermogen. Daarnaast kan de verkoper een pandrecht op de verkochte aandelen bedingen, zodat hij bij wanbetaling de aandelen kan uitwinnen en zo nodig weer grip op de onderneming krijgt. Ook een escrow kan hier van pas komen, bijvoorbeeld om een geschil over een earn-out te overbruggen zonder dat het volledige bedrag al is uitbetaald.

Wat zien wij in de praktijk

In de praktijk zien wij geregeld dat partijen verschillende vormen van zekerheid bedingen, waarbij de vermogensinstandhouding vaak een van de commercieel aantrekkelijkere opties is. Een bankgarantie en een escrow kosten immers geld: de bank rekent kosten voor de garantie en bij een escrow staat een deel van de koopsom langdurig vast op een geblokkeerde rekening. Een vermogensinstandhoudingsverklaring vraagt die directe kosten niet en kan om die reden voor beide partijen net het verschil maken. Daar staat tegenover dat een escrow of bankgarantie een harder zekerheidsmiddel is: de schuldeiser kan zich rechtstreeks op de geblokkeerde gelden of op de bank verhalen, zonder afhankelijk te zijn van de vraag of de moedervennootschap haar toezegging tot instandhouding van het vermogen daadwerkelijk nakomt. Een vermogensinstandhoudingsverklaring biedt die directe verhaalsmogelijkheid niet en resulteert in de regel slechts in een vordering uit hoofde van wanprestatie, waarvan de waarde afhankelijk is van de verhaalbaarheid bij de moedervennootschap. De keuze tussen deze instrumenten is dan ook steeds een afweging tussen kosten en de mate van zekerheid die partijen wensen.

Welk middel in uw geval het meest passend is, hangt af van de omvang van de transactie, de aard en looptijd van de garanties, de financiële positie van de verkopende partij en de mate van zekerheid die u wenst. Wij adviseren u graag over de vraag of in uw situatie een vermogensinstandhoudingsverklaring volstaat, dan wel of een hardere zekerheid zoals een escrow of bankgarantie de voorkeur verdient en over de precieze formulering waarmee het gekozen middel u daadwerkelijk bescherming biedt.

Conclusie

Zekerheden zijn geen bijzaak in de overnamepraktijk, maar bepalen mede of een transactie voor beide partijen aanvaardbaar is. Of u nu koopt of verkoopt, een doordacht pakket aan zekerheden beschermt uw positie en voorkomt onaangename verrassingen achteraf.

Vragen

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Onze advocaten staan klaar om u te adviseren! Neem contact op met een van onze advocaten via de mail, telefonisch of vul het contactformulier in voor een vrijblijvend eerste gesprek. Wij denken graag met u mee.