Faillissement en overgang van onderneming en opvolgend werkgeverschap

De wet bepaalt dat bij een overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming. Deze wettelijke regel is echter niet van toepassing indien de werkgever failliet gaat en de onderneming tot de failliete boedel behoort. De doorstarter uit faillissement moet immers met een schone lei kunnen beginnen: hij moet een keuze kunnen maken uit de werknemers van de failliet en deze ook op andere voorwaarden kunnen aannemen.

Dit kan anders zijn indien het faillissement is aangevraagd met uitsluitend als doel om op goedkoop werknemers te lozen. In die gevallen zou wel sprake kunnen zijn van overgaan van de arbeidsovereenkomst op de verkrijger indien de verkrijger een bevriende of speciaal daarvoor opgerichte entiteit is en in het complot zit.

Ten aanzien van werknemers die na faillissement geselecteerd worden en mee overgaan heeft de Hoge Raad in 2012 bepaald dat ondanks het faillissement toch sprake kan zijn van opvolgende contracten. Dit is het geval als de doorstarter gezien kan worden als een opvolgende werkgever. Hierdoor ontstaat mogelijk van rechtswege een dienstverband voor onbepaalde tijd.

Volgens de Hoge Raad zal hier in de regel sprake van zijn indien:

• enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst, en 
• anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

In de regel zal hiervan dus sprake zijn indien de doorstarter een voormalig aandeelhouder of bestuurder is en de desbetreffende werknemer na doorstart dezelfde functie uitoefent.

Op zich hoeft dit geen probleem op te leveren – de doorstarter neemt de desbetreffende werknemer niet voor niets mee – maar het is wel van belang om hier rekening mee te houden bij een doorstart.

In recente uitspraken van Kantonrechters werd opvolgende werkgeverschap geclaimd na faillissement. In een geval heeft de Kantonrechter de claim van de werknemer dat sprake is van een opvolgende werkgever afgewezen, omdat sprake was van wezenlijk andere werkzaamheden die de werknemer verrichtte voor de doorstarter. In een ander geval heeft de Kantonrechter de claim van een werknemer afgewezen, omdat de doorstarter een concurrent was van de vorige (failliete) werkgever en aldus de doorstarter geen kennis had van de werknemer en diens kwaliteiten.