Fruytier Lawyers in Business

Heeft u hem al gehoord?
Beluister hier onze commercial op BNR

De zorgplicht van de bank bij een renteswap of renteruil overeenkomst

Auteur: Fruytier Lawyers in Business - 20 maart 2014

Recentelijk hebben de financiële problemen van Vestia (wederom) de vraag opgeroepen of banken wel voldoende op de specifieke risico’s van renteruil overeenkomsten, ook wel renteswaps (Interest Rate Swaps, IRS) genoemd, hebben gewezen.

De renteswap is een instrument dat gebruikt kan worden om renterisico’s af te dekken of om een rentepositie in te nemen. Veel partijen hebben zich middels een renteswap ingedekt tegen een stijgende rente, dit als alternatief voor een lening met een vaste rente. Aanvankelijk waren het grote marktpartijen (zoals pensioenfondsen, verzekeraars en beleggingsfondsen) die een renteswap gebruikten om hun risico’s te beperken. Later zijn de renteswap producten door banken ook veelvuldig uitgezet bij agrariërs en middelgrote bedrijven. Vanaf 2007 zien wij dat deze producten ook bij normale bedrijfsfinancieringen worden aangeboden.

Waarde van de renteswap
Indien een renteswap wordt gebruikt om de gevolgen van een rentestijging op te vangen, dan betaalt de klant aan de bank een vast bedrag gedurende een vaste looptijd (vaste rente) en ontvangt de klant een variabele rente die gelijk loopt met de door de bank aangeboden Euribor lening. Voor deze “verzekering” dient een premie te worden betaald. De positieve- of negatieve waarde in een renteswap ontstaat doordat de contante waarden van de kasstromen uiteen gaan lopen door de wijzigende rente. Indien een vaste rente tegen een variabele rente wordt uitgewisseld, zal een dalende marktrente ertoe leiden dat ook de waarde van de renteswap daalt. In dat geval ontstaat een negatieve waarde. Omgekeerd zal een stijgende rente leiden tot een positieve waarde van de renteswap.

Nadeel van een renteswap is dat het product niet zo flexibel is als sommige partijen aanvankelijk hadden gedacht. De renteswap is een op zichzelf staand contract. Indien er sprake is van een onderliggende lening dan zal de renteswap niet vervallen als deze lening niet (geheel) wordt opgenomen of vervroegd wordt afgelost. Een cliënt zal voorts niet kunnen profiteren van een rentedaling indien deze een vaste rente tegen een variabele rente heeft geruild. Mede door de huidige lage rentestand zullen bestaande renteswaps een negatieve marktwaarde hebben. Hierdoor zullen cliënten bij een (tussentijdse) beëindiging van de renteswap met hoge kosten geconfronteerd worden. Ook bij een gedwongen verkoop van het onderpand (meestal een pand) en ongeacht de omstandigheden ontstaat dan een probleem.

Ingeval de renteswap wordt aangegaan of in stand gehouden zonder dat er sprake is van een onderliggende lening, dan is er sprake van een “overhedge” of speculatie.  Dit is een risicovolle positie omdat de banken in de renteswap contracten kunnen bedingen dat een partij hiervoor vanaf een bepaald niveau zekerheden dient te bieden. Indien aan deze verplichtingen niet kan worden voldaan, dan kan dit desastreuse gevolgen hebben, zoals onlangs het geval Vestia heeft laten zien.

Bijzondere zorgplicht

Volgens geldende jurisprudentie leidt de maatschappelijke functie van banken ertoe dat zij een bijzondere zorgplicht hebben tegenover hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. De rechtbank Amsterdam heeft op 11 april 2007 (LJN: BB1854) geoordeeld dat de reikwijdte van de zorgplicht bij een renteswaptransactie, onder meer, wordt ingevuld door: “de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, het antwoord op de vraag op wiens initiatief de transactie is aangegaan, de mate waarin de bank de cliënt bij het aangaan van de overeenkomst over de te lopen risico’s en de ontwikkeling van de reeds genomen risico’s heeft geïnformeerd, eventuele waarschuwingen van de bank en het antwoord op de vraag of de bank haar eigen richtlijnen met betrekking tot kredietverstrekking en -bewaking in acht heeft genomen” (r.o. 4.11).

De rechtbank ´s Hertogenbosch heeft op 9 november (LJN: 2011BU8194) bovenvermelde uitspraak onderschreven. In onderhavige zaak werd de cliënt in verband met de mogelijke verkoop van haar bedrijfspand met de nadelige effecten van de renteswap geconfronteerd. De rechtbank oordeelde echter dat de bank in dit geval de cliënt wel voldoende had geïnformeerd mede gelet op het feit dat de cliënt zelf had besloten om het renterisico volledig af te dekken met een renteswap en ervaring en kennis had van financiële producten.

Uit deze uitspraak volgt dat ingeval een cliënt een (kleine)partij is met geen of weinig ervaring van financiële producten, de bank wel eerder gehouden zal zijn om hun cliënten duidelijk en aantoonbaar te informeren over de specifieke risico´s die aan dit derivaat (niet gedefinieerd) zijn verbonden, waaronder de gevolgen bij (tussentijdse) beëindiging van de renteswap.

Wet MiFID
Bovenvermelde uitspraken zijn ook in lijn met de Wet implementatie richtlijn Markten in financiële instrumenten (Wet MiFID). In deze regelgeving wordt voor de bescherming die een cliënt behoort te krijgen een duidelijk onderscheid gemaakt tussen een cliënt die als een professionele belegger of als een niet-professionele belegger kwalificeert. Hierbij zal voor de laatste categorie een zwaardere zorgplicht gelden nu deze in principe meer tegen zichzelf zal moeten worden beschermd. Ingeval Vestia als een professionele belegger wordt gekwalificeerd, dan zou zij mogelijk kunnen worden geacht zelf voldoende in staat te moeten zijn om de risico´s adequaat in te schatten.

De kwestie Vestia heeft laten zien dat een renteswap verstrekkende gevolgen hebben. Banken zullen er dan ook uiterst op bedacht moeten zijn of de werking en risico’s van het derivaat voldoende aan de cliënt inzichtelijk zijn gemaakt.

 

Deel dit artikel

Anderen lazen ook

Pre-pack verleden tijd? UPDATE !

Op 15 mei 2017 schreven wij al, dat als het Europese Hof van Justitie het advies van haar Advocaat-Generaal zou opvolgen, dat dit grote gevolgen ...

Lees verder

Concurrent schuldeisers, zoals de concurrent obligatiehouders, zijn gespaard gebleven bij de bail-in Banco Popular

Met het uitbreken van de financiële crisis in 2008 werd duidelijk dat de op dat moment beschikbare regelgeving tekort schoot waardoor het moeilijk was een ...

Lees verder

Opgelet voor ondernemers met trouwplannen

Het bruidspaar dat niets bij de notaris regelt, trouwt in gemeenschap van goederen. Dit houdt in dat de persoonlijke bezittingen van de echtgenoten door het ...

Lees verder

Voorkom boetes, pas het contract met de arbodienst nu aan

In de nieuwe Arbowet die vanaf 1 juli 2017 geldt, komt nog meer aandacht voor preventie én werknemers krijgen meer inspraak. De wijziging heeft gevolgen ...

Lees verder
Contact opnemen

Voor verdere vragen kunt u het formulier hieronder gebruiken, dan nemen wij zo spoedig mogelijk contact met u op.

U krijgt een bevestiging in uw mail en wij zullen zo spoedig mogelijk contact met u opnemen.
2017 Fruytier Lawyers in Business
Volg ons via social media

Door de site te te blijven gebruiken, gaat u akkoord met het gebruik van cookies. meer informatie

De cookie-instellingen op deze website zijn ingesteld op 'toestaan cookies "om u de beste surfervaring mogelijk. Als u doorgaat met deze website te gebruiken zonder het wijzigen van uw cookie-instellingen of u klikt op "Accepteren" hieronder dan bent u akkoord met deze instellingen.

Sluiten